La trampa del Estado Comunal - IV -

3) ¿Sabía Ud. que las “Comunas”, tal y como están concebidas, no pueden ser “entidades locales” porque no se corresponden con lo que al respecto ordena la Constitución?

Debemos hacer un desarrollo previo para ubicar nuestro tema, a objeto de familiarizarnos con algunos conceptos básicos muy generales que permitan visualizar esta inconstitucionalidad de la que nos ocupamos ahora. 

Hablaremos de descentralización y desconcentración. Debo anotar de entrada, sin embargo, que aunque el tema de la descentralización está siendo igualmente debatido con ocasión de este exabrupto constitucional que representan las “leyes del Poder Popular”; más que participar en ese específico debate, nos interesa esta vez, amigo lector, entender en forma general en qué consisten esa figura y la otra mencionada, para enfocar el aspecto ya señalado de inconstitucionalidad en el diseño legislativo que se ha hecho de la llamada "Comuna". Como siempre, le insisto: el tema no tiene dificultad alguna. Veamos:

En la segunda de estas entregas dijimos que el Poder Constituido tiene asignadas:

A) Competencias propiamente políticas o de gobierno, las cuales, digamos, se basan en una especie de “encomienda” del soberano; en cuyo nombre, justamente, este Poder gobierna. Es decir, en cierta forma tales competencias son una extensión o un desdoblamiento de la soberanía que les dio origen y que las legitima: la soberanía popular. Sólo así, ciertamente, puede ser explicable que desde el Estado se pueda, precisamente, gobernar a un pueblo que es, en sí mismo, soberano. 

B) Otras competencias que son de índole administrativa.

Advertimos también en esa segunda entrega que las últimas podían pasar en un momento dado a formar parte de las primeras; aspecto sobre el que tampoco nos detendremos en esta oportunidad.

Esta diferenciación nos permite abordar nuestro punto. 

i) La descentralización.

Toda descentralización, como su nombre lo indica, denota: (a) un proceso de extracción de competencias o tareas desde un centro, hacia otras áreas o “unidades” que se encargarán de su ejercicio o ejecución, dentro de una organización; o bien (b) simplemente el reconocimiento de un estado de cosas previo en el que tales competencias o tareas se encuentran, de suyo, ejercidas o realizadas por áreas o “unidades” fuera de ese centro.

Igualmente, otro rasgo característico de la descentralización es que supone que estas “unidades” así encargadas del ejercicio de esas competencias, o de la realización o ejecución de tales tareas, no estarán jerárquicamente subordinadas al centro.

Pero, respecto del Estado y con base en lo anteriormente anotado sobre las distintas competencias a ser ejercidas por el Poder Constituido, es fácil ver que una cosa es la descentralización política; y otra, distinta, la descentralización administrativa.

ii) La descentralización política.

Según opere una centralización o una descentralización políticas (distribución constitucional de las competencias de Poder político, con base en y como derivación de la soberanía) se definirá al Estado como uno Unitario o uno Federal, respectivamente.

No entraremos a analizar este punto puesto que no es el concerniente a la entrega que nos ocupa, amigo lector, pero sí valga decir que Venezuela pertenece a la segunda especie de Estado, según la Constitución. 

Asimismo, expresemos que ello involucra que los distintos Niveles del Poder Público establecidos constitucionalmente (artículo 136 del Texto Fundamental) cuya distribución entre nosotros, repetimos, está informada por la noción de descentralización política, participan todos de la categoría de ser expresión de la soberanía popular; lo que varía es la demarcación territorial sobre la que ejercen sus funciones y el contenido competencial de éstas. 

Es decir, al hablar de “niveles” no se está implicando “grados jerárquicos” de soberanía. Todos son, existen, a partir de la soberanía popular, y actúan como expresión de ella, la cual es única y no graduable.

iii) La descentralización administrativa.

Otra cosa es la descentralización administrativa. Ésta es, simplemente, un mecanismo de organización del cumplimiento de la actividad administrativa del Estado; es decir, involucra una potestad organizativa que se despliega estableciendo unas “unidades” (nuevas o preexistentes) como encargadas de la ejecución de una parte de esa actividad administrativa, para su mejor desempeño.

Entre nosotros, según la Ley Orgánica de la Administración Pública, la descentralización administrativa puede ser funcional (artículo 29) o territorial (artículo 30) y siempre implica que la “unidad organizativa” hacia la que se descentralizan las competencias, posee personalidad jurídica.

1) Es funcional cuando se destina a un ente específico un grupo de actividades que son competencia de una Administración Central (nacional, estadal o municipal... sí, amigo lector, cada Nivel territorial del Poder Público tiene una Administración Central y puede tener una Descentralizada, en atención a lo que ya hemos comentado), para que las realice dentro del ámbito territorial de jurisdicción de aquélla.

La descentralización administrativa funcional, puede hacerse a través de figuras de derecho privado (asociaciones, fundaciones, empresas) y/o a través de figuras de derecho público: Institutos Autónomos.

2) Es territorial cuando el proceso involucra el paso de competencias administrativas desde un Nivel del Poder Público de ámbito territorial de actuación más amplio, hacia uno con ámbito territorial de actuación más reducido.

Rige aquí, para ambas modalidades, el principio antes expresado: las “unidades” que se encargarán de esas competencias no estarán ceñidas en una relación jerárquicamente subordinada con aquél “centro” desde el que emanan las competencias.

En el caso de la descentralización funcional, el centro mantendrá un “control de tutela” y no un “control jerárquico” sobre ellas (hablamos de la teoría, del deber ser; seguramente Ud. recordará amigo lector, al Presidente de la República ordenando destituir a la Presidente de un Instituto Autónomo por televisión, porque ésta osó invocar que ella presidía una unidad, precisamente, autónoma; y eso llegó a los oídos de aquél). Obviaremos acá la explicación sobre la diferencia entre ambos, pero quede expuesto que el primero no involucra subordinación propiamente dicha.

En el caso de la descentralización territorial, por transferirse competencias a Niveles del Poder Público de espacios de actuación más reducidos, no puede haber ninguna relación de supra-subordinación, en tanto que –como ya dijimos- todos son expresiones de la misma soberanía, sólo que con ámbitos territoriales de actuación y contenidos competenciales distintos.

iv) La desconcentración.

Un mecanismo de organización de la actividad administrativa muy usado también, es la desconcentración. 

Mediante su utilización igualmente se encarga, ya territorialmente, ya funcionalmente, a un órgano determinado, de la realización de tareas administrativas, pero esta vez se trata  de tareas que corresponden al órgano del cual depende aquél que ha sido encargado de realizarlas.

Es decir, aquí sí se mantiene una relación jerárquica. Aquí sí hay subordinación del órgano desconcentrado respecto del centro del cual forma parte. En otras palabras, si hablamos de Administración Central y Administración Descentralizada, el órgano desconcentrado, aunque cumpla tareas determinadas, ya geográficamente, ya en función de su índole específica, pertenece a la primera, a la Administración Central.

Para que lo vea fácilmente, amigo lector: El Jefe de la Zona Educativa de su entidad, a pesar de que su oficina no está situada físicamente en el edificio del MinPoPo de Educación en Caracas, sin embargo es designado por y se encuentra subordinado a la máxima autoridad de ese órgano. Igual ocurre con las Direcciones Estadales de Salud respecto al MinPoPo de Salud, etc... Las Zonas Educativas y las Direcciones de Salud estadales son, pues, órganos desconcentrados del Poder Nacional. Estos serían casos de desconcentración territorial.

Los órganos desconcentrados funcionalmente se encargan de determinadas actividades. Una categoría especial de los de esta especie, por ejemplo, son los Servicios Autónomos sin personalidad jurídica como el SENIAT.

Los órganos desconcentrados, en efecto, tienen la característica de no ostentar personalidad jurídica propia, pues participan de la personalidad jurídica del “centro” del cual dependen y forman parte; y, se insiste, mantienen la ligazón de subordinación con el órgano de la Administración Central al cual pertenecen. Simplemente son divisiones administrativas que atienden los asuntos de la competencia de éste.

Vayamos entonces a nuestro punto para que se sorprenda, amigo lector:

v) La Comuna y la Constitución.

En la Ley Orgánica de las Comunas –artículos 8 al 17- se establece el procedimiento para constituir una Comuna.

El artículo 16 de esta ley dispone que para ello deberá realizarse un referendo aprobatorio organizado por los promotores de la Comuna. Estos deben ser voceros de los consejos comunales del ámbito territorial que se solicita para ella u “organizaciones sociales que hagan vida activa en las comunidades organizadas”, quienes se constituirán en “comisión promotora” (artículo 10).

El referendo en cuestión deberá tener una participación de al menos el 15 % (¿se fijó en que sólo se exige el 15 %?) de los electores de ése ámbito y si ésta obtiene un resultado positivo, según el artículo 17 de la misma ley, la Comuna obtendrá su personalidad jurídica con su registro ante el “órgano facilitador” (obviamente del Poder Nacional) correspondiente.

Toda la ley evidencia su absoluta independencia respecto del municipio, desde el que le deberán ser transferidas competencias. Como ya dijimos en la segunda entrega, tanto esas competencias que le serían transferidas como las que directamente le asigna la ley en comentarios, está previsto que sean tanto de orden político, como administrativo. En otras palabras, se trata de una instancia de poder que no tiene ligazón de subordinación alguna con el municipio; ni siquiera el antes mencionado (y no explicado; le debo ésa, amigo lector) "control de tutela" propio de la descentralización.

Al municipio -y ello, como un integrante más del Poder Público- sólo le cabe la promoción, apoyo y un sui géneris acompañamiento de la constitución, consolidación y desarrollo de las Comunas, como forma de "autogobierno" (sobre que no existe tal "autogobierno", hablaremos en otra entrega), según la letra del artículo 62 de la Ley Orgánica de las Comunas.

Sin que crea estar dándole una primicia, amigo lector, a quien sí le establece expresamente el artículo 63 de la misma Ley, la facultad de "dictar los lineamientos estratégicos y las normas técnicas para el desarrollo y consolidación de las comunas", es al MinPoPo con competencia en la materia, es decir, al Poder Nacional.

Por otro lado, la Comuna fue incluida como una “entidad local” en los artículos 5 y 19 de la Reforma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (fíjese, amigo lector: del Poder Público Municipal... como suelen decir los abogados: “a confesión de parte, relevo de pruebas”; con su inclusión en la Ley de tal mote, de tal nombre, se deja claro que está prevista como una instancia de Poder Constituido no establecida en la Constitución), publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 Ext., de fecha 28 de diciembre de 2010. 

Sin embargo, a través del mencionado artículo 5 de esa Ley, junto con calificarla como tal, simultáneamente se le excluyó de la aplicación de las condiciones y procedimientos previstos en el citado cuerpo normativo para las “entidades locales”, por regirse por su propia ley ya mencionada.

Ahora bien, el artículo 169 constitucional, ordena:

«Artículo 169. La organización de los Municipios y demás entidades locales se regirá por esta Constitución, por las normas que para desarrollar los principios constitucionales establezcan las leyes orgánicas nacionales, y por las disposiciones legales que de conformidad con aquellas dicten los Estados. 

La legislación que se dicte para desarrollar los principios constitucionales relativos a los Municipios y demás entidades locales, establecerá diferentes regímenes para su organización, gobierno y administración... En todo caso, la organización municipal será democrática y responderá a la naturaleza propia del gobierno local».

El constituyente es, pues, machaconamente insistente en que tal legislación deberá desarrollar los principios constitucionales, lo que por otro lado es una condición indispensable en toda ley para que sea válida. Pero casi pudiera pensarse que el constituyente se adelantó premonitoriamente a remarcarlo en este punto... en vano.

En este orden de ideas, el artículo 173 de la Constitución, impone:

«Artículo 173. El Municipio podrá crear parroquias conforme a las condiciones que determine la ley. La legislación que se dicte para desarrollar los principios constitucionales sobre régimen municipal establecerá los supuestos y condiciones para la creación de otras entidades locales dentro del territorio municipal, así como los recursos de que dispondrán, concatenados a las funciones que se les asignen, incluso su participación en los ingresos propios del Municipio. Su creación atenderá a la iniciativa vecinal o comunitaria, con el objeto de proveer a la desconcentración de la administración del Municipio, la participación ciudadana y la mejor prestación de los servicios públicos». (Nota: la conjunción copulativa “y” denota que se trata de condiciones o requisitos concurrentes; es decir, de obligatorio cumplimiento conjunto y no alternativo).

Sí, amigo lector, leyó bien. No sólo la creación de las “entidades locales” le corresponde a los municipios por mandato constitucional; sino que éstas deben ser, según los principios constitucionales expuestos en esta norma, órganos desconcentrados de aquél (por lo que ninguna otra instancia sino él mismo puede crearlas).

Seguramente ahora Ud. va a salir corriendo a releer el artículo 173 constitucional antes transcrito y todo lo que explicamos arriba, sin poder creerlo.

Pero es así: las “entidades locales” al interior del municipio (el artículo se refiere a las que se encuentran “dentro del territorio municipal”; existen otras cuyo territorio excede al del municipio) ni pueden ostentar personalidad jurídica distinta de la del municipio que en ellas desconcentre competencias, ni mucho menos desligarse de la necesaria relación de subordinación con respecto a éste, por mandato constitucional, por tratarse de órganos desconcentrados, como expusimos anteriormente.

Aún más sorprendentemente, en un ejercicio casi pasmoso por su desparpajo en el desconocimiento y violación de las normas constitucionales, luego de categorizar las Comunas como “entidades locales”, la misma citada Ley Orgánica del Poder Municipal, en su artículo 30, ¡repite la fórmula constitucional que es violada con la figura en análisis! Lea:

«Artículo 30. Las parroquias y las entidades locales, dentro del territorio municipal, son demarcaciones creadas con el objeto de desconcentrar la gestión municipal, promover la participación ciudadana y una mejor prestación de los servicios públicos».

De Rippley ¿verdad? Hasta la próxima entrega.